上海商标律师网从1980年专利局成立，从1984年第六届全国人大常委会第四次会议通过，从1985年4月1日第一部专利法实施，我国专利制度已经施行二十多年了，带给我们的有利有弊。其优点大家有目共睹：鼓励发明创造、带动科技革新、促进技术进步。但是在其审查程序方便又存在着瑕疵，如何完善它的不足呢?这是我们今天所要探讨的。
我们知道，从申请人申请专利权，到国家专利行政机关授予专利权，其间的过程是漫长的。尤其是像发明和实用新型专利，因为必须要保证具有专利该有的创造性、新颖性和实用性，故在授权之前的审查时必须进行实质审查。专利行政机关不仅要对申请人提交的相应的申请文件，例如请求书、说明书及摘要和权利要求书等进行初步的形式审查，还要再进行实质审查，即审查其是否具备“三性”。由于实质审查的周期比较长，而且世界上对于发明专利的授予和保护又更严格，所以对发明专利都进行实质审查。这是人所共知的。但相对于发明专利而言，实用新型就不那么受重视了，对其创造性要求将也降低了，因此每年的实用新型专利申请较发明专利申请多得多，这就导致了实用新型专利申请案的长期积压。所以为避免这些积压，就迫使我们专利行政机关对实用新型专利申请采取初步审查制度。即只做初步的形式审查，除非发现明显的驳回理由，即授予实用新型专利权，并登记公告。这的确是在一定程度上减少了专利行政机关的工作量，提高了效率，但是这是拆了东墙补西墙，顾此失彼。为了加快我们的审查速度与效率，我们不得不牺牲获得实用新型专利授权的质量!导致原本不应得到授权的实用新型专利获得专利权，或是发生重复授权的现象引发后续的专利权纠纷。那么我们应该如何在质量与效率之间找到平衡呢，这是本文要探讨的问题。
一、相关法律规定
根据《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第二十二条：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有突出的实质性特点和显著的进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
所以，无论是发明还是实用新型都要经过实质审查判定是否具备这三性之后方可授予相应专利权。授予专利权的前提是通过实质审查确定其具备“三性”。那么在实践中，我们是否真的做到了呢?
首先我们来看法条，《专利法》 第四十条：
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
由此可知，我国对于实用新型专利的审查程序是受理、初审、授权、登记、公告。我国的实用新型专利审查制度是采取初步审查登记制，国务院专利行政主管部门在受理实用新型专利申请后，只进行形式审查，看是否缺少法律确定的必要的文件以及文件格式的书写是否正确规范，如果没有发现驳回理由的即授予专利权并登记公告。
这里的“驳回理由”，根据《中华人民共和国专利法实施细则》(2010修订版)第四十四条第一款第二项：
实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条至第十九条、第二十一条至第二十三条的规定，是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条第二款、第四款、第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二十条、第四十三条第一款的规定，是否依照专利法第九条规定不得取得专利权。
二、优缺点剖析
接下来，我们就这样的审查制度在实践当中的优缺点加以分析。
优点：这样的制度，的确是能在一定的程度上，缓解我们专利行政部门的审查压力，节约人力财力，审查周期短，增加审查的效率，不至于是每年那么多的申请积压。此外，还可以使得先进的实用新型技术得以提前应用于生产实践中，提高生产力水平，创造更多的财富价值。
缺点：我国对于使用新型采取的这种登记审查制，也会造成很多弊端。由于授权在前，公告在后，所以就很容易出现所授的专利权质量不高而且数量泛滥的问题，很多不值得授权的实用新型获得了专利授权。或者是出现重复授权的情形并可能引发后续的专利权纠纷。这样不仅不能激发我们的发明创造激情，而且还会增加我们的诉讼成本，给我们的司法机关增加了压力。
对于我国实用新型专利审查制度中存在的缺陷，早有专家学者认识到并提出：
朱广玉《进一步完善我国实用新型专利审查制度的思考》(中国发明与专利2007年第3期)：“我国实用新型制度是在借鉴国外实用新型制度的基础上发展起来的。经过20余年的发展，已经融入了我国的国情，适应了社会发展，但也存在一定的问题。”“其实，原本简单地重复授权通过初步审查程序就可以解决的问题，最后不得不通过复杂的后续程序，多少都有点舍近求远，化简为繁的意味”。
朱琦、张灵敏《论实用新型专利审查制度》(江西社会科学1999年第12期)：“根据我国现行的有关专利的法律、法规的规定以及专利申请审查的操作实践，实用新型专利申请不宜采取形式审查制度。”
施云《试析我国的专利审查制度》(江苏社会科学1998年第5期)：我国现行的专利法对实用新型审批仍采取形式审查制，由于未经实质审查，所以已授权的实用新型专利的质量问题比较多，主要表现在一定数量的不具有新颖性、创造性的申请被授权，对实用新型专利的创造性要求有不断弱化的趋势。
通过以上分析，我们概括出，现在面临的问题是难以在审查效率与审查质量之间做到权衡。效率高了，审查周期短了肯定会降低审查的质量;为提高审查质量，又不得不浪费巨大的人力物力，加大了审查周期，以致经济效益不高。
三、缺陷的完善
对于解决问题，很多专家学者都提出了自己的见解，在实践中也都发挥了一定的积极效果。但是都还是比较繁琐，没有简便易行的方案。
中国国家知识产权局专利复审委员会副主任李政在《关于实用新型专利审查制度的研究和修改建议》一文中就提出了很多设想：
初步审查加检索报告或者初步审查加国内文献的相对新颖性检索报告
主要是通过检索文件生成报告，对实用新型专利申请是否符合专利法规定的创造性、新颖性和实用性作出判断。
但是这样，也会加大我们工作人员的工作量，而且不同单位或者个人的检索可能得出不同的结论。
注册登记后根据注册人的请求进行实质审查
这种方案中，国家知识产权局根据注册人的请求进行实质审查，对不符合专利法有关规定的，予以驳回;对没有发现驳回理由的，授予实用新型专利权，发给实用新型专利证书。
这种方案虽然秉承了《专利法》第二十二条的精神，即非经实质审查，非具备创造性、新颖性和实用性不授予实用新型专利。但是还是很难确定在申请实质审查前申请注册人的地位。因为只有在授予专利权之后注册人才是合法的专利权人，那在申请人注册登记后、申请实质审查之前呢，他是否具有专利权?
南京大学信息管理系讲师施云在她的《试析我国的专利审查制度》中也提到两种解决方案：
初审加实质审查。即对实用新型进行形式审查后即予以登记，这样可消除申请积压的状况，加快审查周期。另，任何第三者都有权请求专利局对某一注册的实用新型专利进行实质性审查。
初审加检索报告制。即如果对实用新型提出侵权告诉，原告应提出一份有关该专利的检索报告。
以上所有这些方案还有未列举出的其他专家学者提出的方案在实际施行起中都或多或少遇到问题，效率与质量两难全，既然不能二者兼得拿出完美的方案，没有最好那么我们应该如何找出更好的呢?
四、笔者的建议通过以上讲述，归根结底问题是如何在两者之间得到平衡，笔者借鉴前人的论述，加上自己的思考，细述如下。
现行的审查程序是受理、初审、授权、登记、公告，既然现行的程序有问题，我们就应该找到问题的症结所在。我们知道，专利权的后续纠纷主要是来自在先权利人(即在先申请获得专利授权的注册申请人)与在后权利人(即在后申请获得专利授权的注册申请人)之间的专利权相同或相似而引发的冲突。
我们要做的是把风险降到最低，极力避免冲突，而不是做事后诸葛，纠纷发生后才想着去解决。也就是说我们应该如何避免这种相同或相似的冲突?现在各国实行的方法有实质审查、检索报告等制度，但这些都带有一点点的瑕疵，没有很好的兼顾效率与质量，都有顾此失彼之嫌。
我首先想到的是“公告前置”程序，即是把公告程序置于授权登记之前。这种方案，总体来讲即是由在先权利人承担上述冲突风险。在这里，我们有两个前提：一是把专利行政部门的责任排除，二是把后申请注册人看成是没有恶意的善意第三人，即在后申请注册人没有过错。如果在后申请注册人对在先权利人的专利权已经知情，或本身就是抄袭在先权利人的实用新型，或其他过错情形，则是为法律所不容的，不能受到法律的保护，不仅应刚撤销其实用新型专利，还应当对其做出惩罚性赔偿。
试想一下，我们把公告程序前置的话，在先权利人就能在公告中提早知道自己的专利权受到侵害，促使在先权利人积极的维护自己的权力而请求专利复审委员会复审，这样便能很容易避免重复授权。
在公告期间内任何人均可提出异议，只要提交相关的文件以便进行实质审核即可。这样不仅能很容易避免重复授权的情况。而且异议提出简单，费用不高，使得很多人都有能力提出异议，还可给注册申请人带来压力，使得质量不高的实用新型望而却步，减少实用新型专利的申请量。
如果公告期间内没有权利人或其他人提出异议，则可通过审查并授予实用新型专利权。这就要求在先权利人为自己的专利权，应当积极主动、敏感地关注相同或相似的实用新型专利申请，并且敏锐的、及时地提出异议，否则就要自行承担授予专利权后引起后续纠纷的风险，并承担这种风险带来的损失。
因为，一旦发生专利权纠纷，虽然可以依法撤销在后的注册申请人的实用新型专利权，但是在此之前由于后权利人对该争议专利的合法利用行为给在先权利人造成的损失是得不到法律支持的，因为“法律不保护怠于行使自己权利的人”!
我们不能把由于我们现有的不完善的制度或是不足的能力给我们的在先权利人带来的损失转嫁给善意的、无辜的第三人即在后权利人承担。
但是，我们知道专利权获得保护是要每年都得缴纳一定数额的“年费”。这就有疑问了：既然交了年费，那专利权人的权利就理所当然受到保护，为什么还得在先权利人负义务去关注其他人对相同或相似专利的申请呢?这明显是权利义务不对等的!
由于在先权利人既没有这样的精力也没有这样的信息渠道去关注相同或相似专利的申请，而且已经缴纳那么多的年费，那么这个“关注”的义务就应该转由专利行政部门承担。既然专利行政部门有审查的能力、有信息资源，而且还有审查义务，那么如果出现后续的纠纷承担这种“审查不力”的风险应该是理所当然的了!
所以，为了更好地解决上面的矛盾，笔者建议减少实用新型专利年费的缴纳。这样，专利行政部门与专利权人之间的权利义务便对等了，审查注意义务就可由专利行政部门转向、分散给各个在先权利人。如此，专利行政部门的审查效率得以提高，也可激发专利权人保护自己专利权的积极性。
结语
总之，我国现行的实用新型专利审查程序还有待完善。但是对完善的方法策略又有很多的要求，特别是照顾到各方之间的利益权衡。综合以上考虑，降低专利年费以减轻专利行政部门的责任，“公告前置”以相应增加在先权利人的注意义务。这种方法能更好地保证各方的利益，实行起来不难，具备可行性。