根据相关司法解释[1],所谓许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
值得让人注意的是,上述法条中用了“等”这样的字眼,说明了许诺销售不限于上述做广告、橱窗陈列或展销会展出,其本质在于销售商品的意思表示。
意思表示,是指行为人把进行某一民事行为的内心效果意思,以一定的方式表达于外部的行为。其又由目的意思、效果意思两个主观要素和表示行为这个客观要素构成。纯粹是内心的想法并没有表示出来,不构成意思表示。
具体到许诺销售中,其目的意思是将销售商品,其效果意思是获得利润,而表示行为则是做广告、橱窗陈列或展销会展出。如果目的意思不是通过文字或语言来体现,那么我们只能通过行为来推断的,比如当我们看到橱窗陈列,我们就能很简单的推断出他的目的意思,因此是不是所有的行为都能通过表示行为来推断目的意思,这个恐怕很难断定。所以上述法条仅仅抓住许诺销售的目的意思,并采用了概括式和列举式相结合的方式对许诺销售作出界定。
上述法条对于认定许诺销售提供了法律支撑,但必须要指出的许诺销售构成侵权仅仅具有意思表示还不够,还必须有所要销售的产品或方法落入专利权保护的这一侵权客观事实,从这个方面来讲,那些不涉及具体专利产品或方法的许诺销售并不构成侵权,因为侵权比对无从进行,从这个方面讲,没有实物或者没有涉及具体专利方法的打广告,很难认定为许诺销售侵权。
[1]2015年2月1日施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条
上海商标律师网