上海商标律师网1、专利申请的法律风险
专利权不是伴随着发明创造的完成自动产生，而是需要申请人按照法律规定的程序向有关专利机关提出书面申请，经审查合格，才能获得。我国《专利法》对授予专利权的条件、专利的申请以及专利申请的审查和批准都设了专章予以规定。专利申请程序根据类型不同有所差异：发明专利申请需要经过初步审查、申请的公布、请求实质审查、实质审查、授权、登记和公告几个步骤;实用新型和外观设计专利申请只需要进行初步审查，没有实质审查要求，在初步审查通过后，直接予以登记和公告。
对于发明创造的保护有两种途径，一种是申请专利，另外一种是作为商业秘密进行保护。企业保护发明创造应当根据发明创造本身的特点选择恰当的方式，否则，不但难以实现保护发明创造的目的，甚至可能给企业造成严重的损害。对于专利权的授予条件，《专利法》明确规定：授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。在申请专利前，企业应当评估发明创造是否可申请专利。如果企业准备申请专利的发明创造并不符合法律规定的条件，但仍然进行了专利申请，则不仅申请会被驳回，而且还会给该发明创造的保护造成威胁。因为在申请专利时，需要将专利文件和有关专利材料公开，经初步审查认为符合法律要求的，自申请日其满十八个月，还需要公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得企业的技术开发情况。此外，企业应当根据发明创造的特点选择最有利的保护形态，专利保护具有期限性，在保护期终止后，专利即进入公共领域，不再受到保护。因此申请专利的发明创造最好能够不断升级更新，以使其在保护期终止后自然丧失保护的价值。对于那些不具有升级换代的技术，不适合采用专利进行保护。
专利权属的纠纷也是专利法律风险的重要方面，多表现为职务发明与否、共同发明创造的权利归属以及发明人设计人的确定等。职务发明是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，对于其权属，《专利法》第6条规定：职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。但是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。关于共同发明创造，《专利法》第8条规定：两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。此外，在确定专利权和专利申请权的归属中，还必须明确所谓的发明人或设计人。专利法所称的发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造的过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。
2、专利权转让、许可的法律风险
根据《专利法》的规定，专利权可以转让，但是需要按照规定的程序办理。《专利法》第10条规定，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。此外，中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。如果企业未按上述规定擅自转让专利权，则其转让行为会被认定为无效，从而给企业造成损失。
《专利法》第12条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。根据该规定，专利权人与被许可人之间订立实施许可合同是法律的强制性要求，双方必须遵守，否则可能会影响实施许可的效力。此外，对于被许可人来说，因法律未赋予其转让许可的权利，所以如果其擅自允许实施许可合同规定以外的任何单位或个人实施专利，需要承担相应的法律责任。
根据《专利法》的规定，在特定情形下，具备实施条件的单位或个人可以向国务院专利行政部门申请给与实施发明专利或者实用新型专利的强制许可，包括两种情况：一是专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;二是专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。此外，根据《专利法》第51条的规定，一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。可见，申请强制许可是法律从推定整个社会技术进步的角度赋予当事人的一项重要权利，企业应该充分利用好，如果怠于行使的话，很可能会使企业丧失良好的机遇，并进而影响正常的发展。但同时，企业也应该注意到，根据《专利法》的规定，取得强制实施许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施，此外，还应当付给专利权人合理的使用费。
3、专利侵权的法律风险
专利侵权风险是专利法律风险中较为严重的一种。根据《专利法》的规定，专利侵权的构成要件有：一是有被侵权的有效专利存在;二是未经专利权人的许可;三是侵权行为以生产经营为目的;四是行为不属于法律另有规定的情形。下面列举几种在实践中常见的专利侵权行为：
(1)制造他人专利产品的行为。《专利法》对专利产品的制造行为的保护是绝对的，不论制造者在主观上是否知道属于他人的专利产品，只要在客观上制造了专利产品就构成专利侵权;
(2)使用专利侵权产品的行为。如果使用者在主观上不知道他所使用的产品是侵权产品，则不承担侵权赔偿责任。值得注意的是，该行为只适用于发明专利和实用新型专利，在任何情况下，使用外观设计专利侵权产品的行为均不构成侵权;
(3)销售专利侵权产品的行为。如果销售者在主观上不知道该产品是侵权产品而销售，则不承担侵权赔偿责任;
(4)进口他人专利产品的行为。这是保护专利的进口权。由于专利权具有地域性，在专利权获得领域以外生产的专利产品不构成专利侵权，但只有专利权人同意才能将该产品输入到专利权保护区域，其他人擅自进口行为构成侵权;
(5)使用他人专利方法的行为。专利方法使用范围的保护是由权利要求书确定的。一种方法可能有多种用途，甚至可能有跨技术领域的用途。如果第三人把专利方法应用于其他领域，而且又不是相近的技术领域，在专利权人的权利要求书中未记载这种跨领域的用途，所实现的技术效果在专利说明书中也没有记载，则第三人使用该方法的行为不构成侵权。
此外，《专利法》也规定了几种特殊情形下不视为侵犯专利权的行为：(1)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的;(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的;(5)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
企业应对知识产权进行立体式的深入保护，综合利用专利权、著作权、商标权以及技术秘密和商业秘密的方式来建立知识产权的保护体系，提高侵权产品的投入成本，从而降低产品被他人简单复制的侵权法律风险。