上海商标律师网尊敬的审判长、审判员：
本人受当事人的委托，作为第一被告和第二被告的代理人参加本案的各项诉讼活动，现就本案的审理，发表如下代理意见：
一、“老作坊” 已在酒类商品中衍生出新的特定含义,经长期作为商品名称使用已成为酒类商品的通用名称，二被告在自己生产的产品上作为商品名称使用，原告无权禁止其正当善意使用，依法不构成商标侵权。
我国具有悠久的酿酒历史，自酿酒技术产生后，便出现了酿酒作坊，“作坊”是指我国古代酿酒的场所。虽然现在的酿酒技术早已取代了古老的作坊式的制作方式，但经过千百年的传承沿用，“老作坊”一词在酒类商品上的使用，已经衍生出了新的含义，即老作坊酒是采用了中国传统的酿造工艺和制造方法生产而成的一类酒，如同“老窖”用在白酒类商品中，“橡木桶”用在葡萄酒类商品中作为商品名称使用一样，“老作坊”已经包含有通过传统酿造工艺制造的酒类商品的特殊含义。国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》中第九条二款规定：“下列使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为：（二）善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。”
从原告9月4日提供的证据2－（2）、8－（2）和9月30日提供的证据9、12、14中显示，“老作坊”最早是以商品名称的形式出现，宜宾五粮液股份有限公司长期在酒类商品上作为商品名称使用且一直宣传的是“五粮液”的品牌。即使在2003年3月原告取得“作坊”商标后，在使用及宣传中也没有将“五粮液”的品牌替换成“作坊”品牌，而是继续沿用“五粮液”的品牌，“作坊”商标仅用来区别宜宾五粮液股份有限公司自己生产的不同种类商品。在国家工商行政管理局商标局《关于可以在一个商品上同时使用两个或两个以上注册商标的意见》中对这种使用行为及主副商标各自不同的功能作出了明确规定。代理人需要特别指出的一个关键问题是：商标的作用是将己方商品与他人商品区别开，即为了辨识商品的来源。这既是评定一个可视性标志能否作为商标使用的根本标准，也是对一方使用某个可视性标志是否作为商标使用的判断依据，更是对是否造成公众对商品来源的混淆、误认从而构成商标侵权结果的核心依据。通过观察原告实物的包装，我们认为“作坊”这一标志事实上根本没有起到商标所应具备的区别不同商品来源的识别功能，而真正起到商标识别功能的是“五粮液”的图形商标。原告的“作坊”商标已经失去了商标的基本特性，商标文字已通用化。
作为商标文字通用化的问题，《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第28条中有如下司法审判指导意见“注册商标的使用导致该商标文字在一定程度上通用化的，他人使用该商标文字是否构成商标侵权？他人将该商标文字在已通用化的范围内使用而不是作为商标使用，且不足以造成相关公众的混淆、误认的，应当认定不构成商标侵权。”从以上规定可以看出，在目前的市场环境下，商标文字通用化问题已非鲜见，类似于本案的商标侵权纠纷已经大量存在，有关法院已经对此问题予以了原则性界定。
代理人认为，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条的规定，虽然原告在商品服务分类第33类享有“作坊”注册商标专用权，但因“老作坊”作为酒类商品名称长期使用，而使原告的“作坊”商标已经缺乏显著特征，失去商标的基本识别功能。“老作坊”已经成为某种酒类商品的通用名称，“作坊”商标已通用化。故原告作为“作坊”注册商标专用权人无权禁止他人将通用名称“老作坊”作为商品名称正当使用。
因而，二被告将“老作坊” 在商品包装上作为商品名称标注，完全是合法、正当、善意的行为，不能牵强地如原告所理解的是一种“突出使用”的行为，更谈不上构成商标侵权。
二、原、被告的“老作坊”酒从外部特征来看具有多处明显差别，不会造成相关公众的误认或混淆，不构成商标侵权。
通过实物比对，二者不论从商标、包装、产地出处、酒瓶等各个外部特征来看，均存在着很大的区别。
1、从商标来看，原告的老作坊酒在其外包装、瓶体及瓶盖的显著位置标注的都是“五粮液”的图形商标，而原告所享有的“作坊”注册商标只是在其外包装上以较小的字体在不易被人关注的位置予以标注。从视觉上来看，明显弱于“五粮液”的图形商标，不易识别，完全没有起到商标所应有的商品识别功能，而真正起到商标识别功能的应该是“五粮液”的图形商标。从这一点上来讲，原告所谓的“作坊”牌老作坊酒，事实上应该称为“五粮液”牌老作坊酒更为贴切。
而被告的产品在外包装的显著位置上标注的是经合法手续许可使用的“老宏作坊”注册商标。众所周知，“五粮液”这个品牌在消费者中已经形成了很大的影响力，普通消费者仅通过“五粮液”商标即可知晓商品的来源。因此，相关公众完全可以通过二者不同的商标来进行识别，不会造成误认或混淆。
2、从包装来看，二者在箱体包装、外壳包装及瓶体包装上所采用的颜色、图案、字体设计上均存在很大区别，丝毫没有一点模仿的痕迹，相关公众完全可以区分。
3、从产地出处来看，原告的老作坊酒是宜宾五粮液股份有限公司出品的，而被告的老作坊酒是泸州老作坊酒业有限公司出品的，被告为区别其他老作坊酒，还特意在包装的显著位置，“老宏作坊”注册商标旁醒目地标注“中国泸州”字样，从而通过对产地的区分来进行商品识别，不会使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
4、从酒瓶来看，被告的酒瓶与原告相比更显修长且瓶体表面无凹凸感，更为重要的是，二者的酒瓶净含量完全不同。原告产品净含量有238ml 和475ml二种，而被告产品净含量分别是250ml 和500ml二种。因而，从瓶体及净含量的区别来看，也不会造成相关公众的误认和混淆。
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”根据该条规定，我们理解商标法上所称的相关公众是指消费酒类商品的消费者和经营酒类商品的商家，而这一群体对酒类商品具备一定的基本常识，通过以上这四个方面的比较，连普通消费者也可以非常容易的识别二者的商品，更何况是具备识别酒类商品常识的“相关公众”！
代理人认为，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款的规定，构成商标侵权的一大要件必须是误导公众。而本案所涉的二种商品，有着明显不同的外部识别特征，不论从主观上还是客观上均不会误导公众。因而，依法不应认定商标侵权。
三、被告二的企业名称系合法注册，使用正当，不会使相关公众产生误认，不构成商标侵权。原告要求不得使用“老作坊”作为企业字号的诉请于法无据。
被告二的企业名称是于2006年7月11日经泸州市工商行政管理局依法核准使用，“老作坊”作为企业字号，为了与“老作坊”酒的商品名称保持一致，同时在设计上考虑包装的整体美观协调性，在标注企业名称时将“老作坊”企业字号使用了与商品名称相同的字体及颜色，主观上并无恶意突出使用、误导公众的目的，系正当使用。
对于原告要求不得使用“老作坊”作为企业字号的诉请于法无据。在原告之前所诉的类似商标侵权纠纷案件中已有司法认定，浙江省高级人民法院在（2004）浙民三终字第86号民事判决书中明确认为“企业名称系经过工商行政管理机关的登记程序而取得，有关企业名称的登记和变更不属于人民法院民事案件审理范围，因此萧山五粮液、宜宾五粮液要求判令老作坊酒厂变更企业字号的诉请缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。”
代理人认为，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，构成商标侵权的一大要件必须是容易使相关公众产生误认。而本案所涉的二种商品，有着明显不同的外部识别特征，即使被告二在客观上给他人造成突出使用企业字号的印象，但从整体外部包装来看，原、被告之间的产品，还是存在着很大的差别，不易使相关公众产生误认。因而，被告二的上述行为依法不应认定商标侵权。
四、被告二在商品上标注“老宏作坊”注册商标及自己的企业名称，程序合法，行为正当，依法应予保护。
2005年11月28日，自然人陈荣忠依法在第33类取得第3887207号“老宏作坊”注册商标，并于2006年8月15日，通过许可使用的方式，由被告二在酒类商品上许可使用“老宏作坊”注册商标，商标使用许可合同已向商标局申请备案并已受理。被告二在老作坊酒上标注“老宏作坊”注册商标的行为正当，符合许可合同的约定，依法应予保护。
依据《中华人民共和国商标法》第四十条二款的规定“经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。”被告二在商品上标注自己的企业名称，系被告二依法履行自己的法定义务，行为合法、正当，依法应予保护。
五、原告的诉讼行为是一种恶意的不正当竞争行为。
目前，企业利用通用名称商标恶意抢占市场的事件越来越多。如 “木糖醇”口香糖、“头孢西灵”畜药、“双黄莲蓉”月饼、“宅急送”物流快递，“ＰＤＡ”电脑记事本、“优盘”电脑存储器等等。这些涉及商品通用名称的商标纠纷，无不造成行业内的一场大动荡，严重扰乱了行业正常的经营秩序和正当的市场竞争环境。
代理人认为，在“老作坊”酒市场逐渐培育成熟之际，之前与“老作坊”酒没有任何关联的原告，于2003年3月通过受让获得已成为通用名称的“作坊”注册商标专用权后，立即在2003年5月以侵权为名，对同行业正常使用通用名称的行为要求工商执法机关查处甚至提起民事侵权诉讼，原告的用意是十分明显的，即以这种貌似合法的途径意图垄断公共资源，霸占整个市场，窃取他人劳动成果，这是一种新型不正当竞争行为。而这一行为明显与我国商标法和反不正当竞争法的立法精神相违背，法院不应鼓励原告的这种滥用诉权的恶意竞争行为。
综上，代理人认为，第一被告和第二被告的行为不构成商标侵权，请求法院依法驳回原告的诉讼请求！