论外观设计相似性判断标准

　　无论是外观设计专利侵权案，还是常规的外观设计专利申请业务，都会出现对外观设计相似性判断这一问题。对于如何判断外观设计相似性，虽然司法及知识产权局均采用相关的消费者为判断主体，以“整体观察、综合判断”为原则，但在具体案例中，国家知识产权局与法院之间，乃至不同的法院对于个案中相似性的认定也各不相同。笔者在总结几个案例的基础上，认为不同的认定之间的区别如下：

　　对于“相关消费者”的界定不同；

　　虽然在审查指南中，对于相关消费者的认定有一定的规定，即要求某种类的外观设计产品的相关消费者为对该产品相同种类或相近种类外观设计产品的外观设计及常用设计有常识性了解、能够对产品外观在形状、图案及色彩上的区别有一定分辨力但不会注意到微小变化。然而，在认定“相关消费者”时，不同的人对此仍有一定的分歧。以张迪军案为例，一、二审法院认定“一般消费者”在本案中应为电器产品专业生产和采购人员，而专利复审委则认为其应当为电子元器件的采购者和使用者。

　　对于相似性的认定方法不同；

　　在张迪军一案中，一、二审法院对于涉案专利与现有技术之间的判断时，通过“该区别设计特征是否会导致相关的消费者施加更多的注意力去注意这些区别部位”，而复审委则将区别设计特征分为功能性特征和装饰性特征，通过对功能性特征和装饰性特征进行区别，并界定这两种设计特征对总体视觉效果的贡献不同，来认定涉案专利与现有技术之间是否存在显著差别。

　　笔者认为，在进行相似性判断时，固然不同的设计特征对于总体视觉效果的贡献不同，然而根据“整体观察、综合判断”的原则，考察新颖点的大小对总体视觉效果的影响时，应当建立在整体观察的基础上，即应该更加注重涉案专利外观设计与现有技术之间相较，区别行设计带来的即视感，即对于一般消费者而言，看到涉案专利外观设计与现有技术时产生的两者是否有显著区别的即视判断为判断标准。