上海商标律师网随着经济的发展，商品种类的增多，商标式样也越发琳琅满目，商标成为企业经营成功的重要武器。出于投机取巧的心理，一些商家所使用或申请的商标有搭便车之嫌。因此商标法规定受保护的商标必须具有显著性。所谓”显著”系指商标本身具有与众不同的特别特征，能引起一般消费者的注意，其所使用的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等可视性标志组合能够将商标使用者的商品或服务与其他的商品或服务区别开来，筒要地说，是指商标指示商品来源地倾向性。商标的显著性是商标得以注册的决定性条件，欠缺显著性的商标不得注册。商标的显著性并非确定的法律概念，因此在实践中并无严格确切的认定标准。美国相关理论将商标的显著性划分为四类，依据上升的次序，这些类别是:(1)通用的，(2)描述性的，(3)指示性的，(4)任意性的或想象性的。②在法国，显著性之标章须为随意的或幻想的标章。③由于有些原木具有显著性的商标可能随着时间的推移丧失了显著性，而有些商标的显著性却逐渐加强，因此在认定两个商标是否构成近似时须考虑二者现时的显著性。
商标近似侵权的行为一般发生在”同一种商品或者类似商品上”，但对知名度较高的驰名商标和著名商标则不在此限。商标的知名度愈高，其所受的保沪范围也愈广，往往会扩及不同类商品。当须此对的商标使用在不同的商品上时，商标的知名度就成了判断商标是否构成近似重要因素。当然，判断与注册商标相同或相类似的商品所使用的商标误导相关公众，以及该商标是否与已注册商标近似并不以该注册商标是否驰名为前提。值得注意的是，上述原则性规定在具休运用中还须参照考虑其他因素，如行为人采用有关标记的意图、购买者有可能具有的谨慎程度、指定使用之商品或服务的性质等，因为正如世界上不存在两片相同的树叶，现实中也不可能存在完全相同的两个案件。因此，具体情况具体分析，把握商标法的法律精髓，灵活运用上还原则尤为重要。